Hợp đồng dịch vụ có thay thế hợp đồng lao động?

Mai Thị Thanh Thúy (Cầu Giấy, Hà Nội)

Luật sư Phạm Ngọc MinhCông ty Luật TNHH YouMe (website: youmevietnam.com), trả lời:
Điều 26 Bộ luật Lao động (BLLĐ) quy định: "Hợp đồng lao động (HĐLĐ) là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động. Theo Nghị định 44/2003/NĐ, quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về HĐLĐ, "doanh nghiệp thành lập, hoạt động theo Luật Doanh nghiệp khi sử dụng lao động phải thực hiện giao kết HĐLĐ (điểm a khoản 1 Điều 2); không áp dụng HĐLĐ đối với thành viên hội đồng quản trị (hoặc hội đồng thành viên của doanh nghiệp); cán bộ chuyên trách công tác Đảng, Công đoàn, Thanh niên trong doanh nghiệp nhưng không hưởng lương của doanh nghiệp; (điểm d, điểm e khoản 2 Điều 2).

Điều 518 Bộ luật Dân sự quy định: "Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ; cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó bên cung ứng dịch vụ có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận (Khoản 9 Điều 3 Luật Thương mại). Như vậy, doanh nghiệp có thể ký hợp đồng dịch vụ với người cung ứng dịch vụ để được sử dụng dịch vụ. Tuy nhiên, cần lưu ý "cung ứng dịch vụ" là "hoạt động thương mại", nên "người cung ứng dịch vụ" phải là "thương nhân", tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh (khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại). Pháp luật cũng có quy định về hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh (trường hợp ngoại lệ). Đó là những cá nhân tự mình thực hiện, cung ứng dịch vụ và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi nhưng không thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh và không gọi là "thương nhân" theo quy định của Luật Thương mại, như: buôn bán rong, bán quà vặt, buôn chuyến, đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe… (khoản 1 Điều 3 Nghị định số 39/2007/NĐ-CP).

Căn cứ các quy định của pháp luật nêu trên, trừ các trường hợp ngoại lệ, doanh nghiệp sử dụng lao động có nghĩa vụ ký HĐLĐ với người lao động. Nếu người sử dụng lao động ký hợp đồng dịch vụ với cá nhân không có đăng ký kinh doanh là trái pháp luật.